בתאריך 11/11/2015 פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין גוטשל נגד פשמ"ג המהווה פסיקה תקדימית ורחבה בנושא עסקה מלאכותית.

רקע (לא באמת חשוב)

  • מר גוטשל מכר את מניותיהן של חברות תעשייתיות אשר החזיק לחברת אחזקות בבעלותו המלאה במחיר הגבוה ב- 78%-314% משווין ביום המכירה.

  • המכירה היתה, בהתאם לחוק עידוד התעשיה, פטורה ממס רווחי הון בידי מר גוטשל. אגב, אם בעתיד תמכור חברת האחזקות את המניות- מחיר העלות בידיה גבוה ורווח ההון החייב במס שלה נמוך בהתאם.

  • כדי שחברת האחזקות תוכל לשלם על המניות, הלווה לה מר גוטשל כספים.

  • החברות התעשייתיות שילמו לחברת האחזקות דיבידנד (בין חברתי, פטור ממס). חברת האחזקות בתורה השתמשה בדיבידנדים אלו כדי להחזיר את חובה למר גוטשל.

  • אם זה היה מצליח, המדובר בתחמון מס יפה, אולם מה לעשות- מס הכנסה זיהה את ה"תרגיל" ופסל אותו בתוקף סמכותו על פי סעיף 86 לפקודה.

  • מר גוטשל והחברה ערערו לבית המשפט המחוזי, ערעורן נדחה ולכן הם פנו לבית המשפט העליון (שגם הוא דחה את הערעור). הדחיה נבעה מהנסיבות המיוחדות של המקרה שנדון. מי שמתעניין מוזמן לקרוא את פסק הדין.

וכאן מתחיל החלק המעניין: עסקה מלאכותית

סעיף 86 לפקודת מס הכנסה קובע (בקיצורים) כי "היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס המשתלם על ידי אדם פלוני היא מלאכותית או בדויה, … או כי אחת ממטרותיה העיקריות של עסקה פלונית היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות, רשאי הוא להתעלם מן העסקה ... הימנעות ממס או הפחתת מס ניתן לראותן כבלתי נאותות אפילו אינן נוגדות את החוק.”

מצד שני, תכנון מס במטרה להקטין את התשלום הנו מובן מאליו. או, בניסוחו של נשיא בית המשפט העליון דאז, שמגר: “זכותם - ואף חובתם - של מומחים בענייני מיסים לתכנן עסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס".

אם כך, איפו עובר הגבול?

קובע בית המשפט העליון (השופט א' שהם) שהבדיקה באם יש לפסול עסקה הנה מהלך דו- שלבי:

ראשית, יש לבדוק את הלגיטימיות של תכנון המס: האם הוא "חיובי" (או "נייטרלי") או "שלילי". תכנון מס חיובי הוא ניצול הטבות והקלות הקיימות בחוק בהתאם לכוונת המחוקק. תכנון מס שלילי הוא ניצול פרצות באופן המנוגד לתכלית החקיקה.

מה הקריטריון לאיתור תכנון מס שלילי? השופט מציע את השאלה ההיפוטתית: “האם היה המחוקק משנה את דבר החקיקה לנוכח תכנון המס שביצע הנישום?” אם התשובה היא "כן", אזי המדובר בתכנון מס שלילי.

בשלב השני, תיבדק מלאכותיות העיסקה בה היה תכנון מס שלילי (תכנון חיובי "מחלץ" את הנישום מצפורני הסעיף). הקריטריון לבחינת מלאכותיותה של עסקה הוגדר כ"מבחן יסודיות הטעם המסחרי"- האם לולאי הטעם המסחרי- היה הנישום מבצע את העיסקה?

רק עסקה המהווה תכנון מס שלילי ושאינה עומדת במבחן יסודיות הטעם המסחרי תפסל.

יש לנו את השגותינו שלנו על ההגדרות והקריטריונים שנקבעו, אולם מרגע שבית המשפט העליון אמר את דברו- המדובר בהלכה מחייבת.

בשולי הדברים, אנו חוזרים ומתקוממים: האירועים המדוברים בפסק הדין התרחשו בשנים 2002-2006. הסאגה הסתיימה בשנת 2015- כמה שנים נמשך הדבר? זה יעיל? זה מועיל למישהו?